|
Актуальность темы исследования. В связи с бурным развитием компьютерной техники и компьютерных сетей всеобщего доступа в последнее время возникла возможность переноса части деятельности хозяйствующих субъектов и государственных органов управления в так называемое «киберпространство», под которым понимается циркуляция содержимого локальных и глобальных сетей, объединенных Интернетом.
Выгоды, предоставляемые «Всемирной паутиной», трудно переоценить: это и мгновенный обмен результатами интеллектуального труда [ , с. 114], и огромный объем сведений обо всех событиях и новостях. Причем физическое расстояние между адресатами не играет никакой роли, что само по себе является огромным шагом вперед по сравнению с иными способами обмена информацией.
Кроме того, Интернет очень дешевая среда. К примеру, стоимость осуществления одной банковской операции с помощью стандартных средств в восемь раз больше, чем при использовании открытых каналов сети Интернет [ , с. 23].
В результате появилось такое новое понятие как «электронная коммерция» [ ]. Электронную коммерцию можно рассматривать как одну из современных форм организации и осуществления хозяйственной, преимущественно банковской и торговой деятельности. Отличительной особенностью данной формы деятельности является использование общедоступных компьютерных сетей, объединенных Интернетом.
Такое понимание сущности электронной коммерции уже сложилось у большинства хозяйствующих субъектов. Хотя ранее высказывались самые разнообразные точки зрения на содержание отношений электронной коммерции – от мнения, что электронная коммерция представляет собой всего лишь покупку программного обеспечения с помощью Интернета до представления о существовании принципиально нового вида ведения коммерческой деятельности [ , с. 23].
Экономическую деятельность, осуществляемую через Интернет, в основном можно классифицировать по двум направлениям: «Предприятие-Предприятие» (B2B – Businesso-Business), «Предприятие-Потребитель» (В2С – Businesso-Consumer) [ , с. 11]. Среди данных видов электронной коммерции самым перспективным и быстро развивающимся следует считать «Предприятие-Предприятие». Согласно проведенным исследованиям, количество осуществляемых сделок в данном секторе на сегодняшний день составляет 80% общего объема электронной коммерции во всем мире [ ].
В целом, объемы электронной коммерции практически удваиваются ежегодно, причем данный процесс происходит не только в отдельно взятой стране, а в мировом масштабе, не исключая и Украину (см. табл. 1, где приведен рост электронной коммерции «Предприятие-Предприятие» в различных регионах мира [ ] (на Украине таких исследований не проводилось)).
Таблица 1
«Предприятие-Предприятие» электронная коммерция по регионам (млрд. долл. США)
2000 г. 2001 г. 2002 г. 2003 г.(прогноз) 2004 г.(прогноз) % от общего объема 2004 г.
Северная Америка 159,2 316,8 563,9 964,3 1600,8 57,7
Азия / Тихоокеанский регион 36,2 68,6 121,2 199,3 300,6 10,8
Европа 26,2 52,4 132,7 334,1 797,3 28,7
Латинская Америка 2,9 7,9 17,4 33,6 58,4 2,1
Африка / Ближний Восток 1,7 3,2 5,9 10,6 17,7 0,6
Всего 226,2 448,9 841,1 1541,9 2774,8 100,0
На фоне роста объемов электронной коммерции наблюдается другая тенденция: количество пользователей сети Интернет также неуклонно возрастает. По результатам последнего исследования компании Ipsos-Reid [ ], в 2002 году был отмечен значительный рост популярности Интернета среди взрослого населения планеты.
Увеличение количества пользователей Интернета имеет немаловажное значение по той причине, что при этом возрастает количество уже имеющихся и потенциальных участников электронной коммерции. Из средства обмена информацией Интернет постепенно превращается в средство ведения бизнеса.
Однако развитие электронной коммерции большей частью происходило спонтанно и бесконтрольно со стороны государственных органов. Электронная коммерция на современном этапе требует особой правовой стратегии, которая способствовала бы развитию глобального и открытого рынка. Такая стратегия, во-первых, должна опираться, прежде всего, на грамотное использование традиционных, базовых юридических норм и правил, а, во-вторых, предусматривать создание новых, специализированных правовых институтов и процедур. Помимо этого, необходима унификация законодательства и упрощение правил и процедур, применяемых в различных странах, что требует сотрудничества бизнеса и государственной власти не только в пределах одного государства, но и на международном уровне. В числе наиболее важных юридических вопросов, требующих неотложного решения с участием мирового сообщества, следует назвать: налогообложение, тарифы, требования к форме заключения сделок и ответственность, аутентификацию сторон сделки, защиту информации, охрану прав потребителей, охрану интеллектуальной собственности.
Все же в последние годы усилилось внимание государственных и межгосударственных органов к проблемам электронной коммерции. Это внимание выразилось в формировании системы правовых норм, обеспечивающих осуществление коммерческой деятельности с использованием компьютерных сетей, сети Интернет и направленных на содействие развитию электронной коммерции. Эту систему (или совокупность) правовых норм можно рассматривать как правовое обеспечение развития электронной коммерции. В Украине необходимость правового обеспечения электронного документооборота отмечена в Указе Президента Украины «О мерах по развитию национальной составляющей глобальной информационной сети Интернет и обеспечения широкого доступа к этой сети в Украине» [ ], также на рассмотрении Верховной Рады с 2002 г. находятся проекты законов «Об электронном документе и электронном документообороте» и «Об электронной цифровой подписи».
Для целей настоящего исследования необходимо определить смысл понятия «правовое обеспечение». В юридической литературе попытки установить значение данного понятия сводятся к установлению его соотношения с термином «правовое регулирование». В результате высказываются точка зрения, что правовое обеспечение и правовое регулирование являются тождественными понятиями или, в соответствии с противоположной позицией, правовое обеспечение является более широким определением, нежели правовое регулирование. Можно согласиться с Н. Л. Шелухиным, который на основе проеденного анализа отдельных аспектов понятия правового обеспечения, встречающихся в работах авторов В. С. Мартемьянова, А. Г. Ольшанецкого, Я. А. Михельсона, С. З. Михайлина и других, определил правовое обеспечение как совокупность правовых методов и средств, посредством которых достигается необходимый экономический эффект [ , с. 46]. Данное определение будет взято за основу при проведении данного исследования.
Среди норм правового обеспечения электронной коммерции основополагающее место занимают те их них, которые регулируют правила использования документа в электронной форме. В настоящее время один из основных правовых принципов электронной коммерции состоит в том, что стороны, заключившие договор, не вправе ставить под сомнение законность и действительность последнего только на том основании, что он заключен электронным способом. Добиться гарантированного соблюдения этого принципа не всегда возможно. Это связано с тем, что судебные системы многих стран, включая и Украину, не готовы воспринять договор в электронной форме, так как законодательство часто требует наличия традиционного письменного договора, заключенного на бумаге и заверенного собственноручными подписями сторон.
Один из выходов в этой ситуации видится в использовании электронного документа (документа в электронной форме), который может выполнять все функции привычного бумажного: аутентификацию отправителя, гарантию неотрекаемости составителя, целостность документа (отсутствие изменений, внесенных после составления).
Для выполнения электронным документом возлагающихся на него функций используется электронно-цифровая подпись (ЭЦП), которая представляет собой вид аналога собственноручной подписи.
Обмен хозяйствующими субъектами в процессе осуществления своей деятельности электронными документами, подписанными ЭЦП (что определяется как «электронный документооборот»), порождает ряд юридических проблем, требующих разрешения в кратчайшие сроки [ , с. 123]. Это такие проблемы:
· признание существования электронного документа;
· установление правил его создания, обращения и хранения;
· признание сделки надлежаще заключенной при использовании ЭЦП;
· регламентация порядка использования ЭЦП в отсутствие предварительного соглашения сторон;
· условия признания ЭЦП, сформированных за пределами Украины;
· устранение каких-либо необоснованных ограничений при определении порядка использования ЭЦП;
· регулирование деятельности центров сертификации ЭЦП;
· определение механизма представления электронных документов в качестве судебных доказательств.
Практическое разрешение поставленных задач возможно при условии надлежащего осуществления процесса законотворческой деятельности исключительно на научно и экономически обоснованных условиях.
К сожалению, в современной отечественной научной юридической литературе отсутствуют комплексные работы по вопросам правового регулирования электронного документооборота и электронного документа. Это достаточно негативно сказывается на положении дел в данной области, которое все еще остается весьма далеким от желаемого и, естественно, не отвечает интересам ни государства, ни самих участников электронной коммерции [ , с. 16].
Также недостаточно практического материала в данной области, что связано с использованием в настоящее время электронных документов преимущественно банками, которые не желают раскрывать особенности собственного электронного документооборота в целях безопасности. Опыт судебных разбирательств в Великобритании, США, Норвегии показывает, что нередко реализуется следующий сценарий: банк заявляет, что клиент произвел банковскую операцию с использованием электронного документа, клиент это отрицает, суд требует от банка предоставить доступ к используемой технологии, банк отказывается, и клиент выигрывает дело в бесспорном порядке [ , с. 7].
При этом использование электронного документооборота главным образом крупными финансовыми структурами не означает, что иным субъектам электронной коммерции он не требуется. Дело в том, что электронная коммерция не в состоянии самостоятельно преодолеть некоторые юридические проблемы использования электронного документа – требование в законодательстве бумажного документа, в частности. Это обусловило применение электронного документа в закрытых системах (типа банка) на основании специально заключенных договоров и при наличии органа, осуществляющего функции арбитра при возникновении спора. Поэтому в настоящее время необходимо участие государства в правовом обеспечении развития электронной коммерции и электронного документа в частности.
Использование электронного документа в хозяйственной деятельности является не только «данью моде» и вопросом престижа хозяйствующего субъекта, но и может приносить весьма существенную экономическую выгоду. Как уже указывалось ранее, при эксплуатации Интернета в качестве среды циркуляции электронного документа субъект хозяйствования экономит собственные денежные ресурсы благодаря дешевизне Интернета в сравнении с иными средствами телекоммуникации.
Однако электронный документооборот также может принести экономический эффект благодаря тому, что он способствует ускорению оборачиваемости капитала. Базируется данное свойство электронного документа на его способности практически мгновенно быть преданным любому лицу или органу, с которым хозяйствующий субъект осуществляет взаимодействие.
Если обратится к экономической природе процесса оборота капитала, то можно попытаться определить место электронного документооборота в данном процессе. Скорость оборота капитала во многом зависит от продолжительности производственного процесса и процесса обращения товаров [ , с. 458]. Время производства обусловлено технологическим процессом, техникой, организацией производства. Для его сокращения необходимо совершенствовать технику, технологию и организацию производства, автоматизировать труд. Сокращение времени обращения товаров достигается за счет ускорения отгрузки и перевозки товаров, расчетов, а также множеством иных факторов, не последнее место среди которых занимает ускорение процесса документооборота.
В результате ускорения оборачиваемости капитала проявляется экономический эффект, который выражается в первую очередь в увеличении выпуска продукции без дополнительного привлечения финансовых ресурсов. Кроме того, за счет ускорения оборачиваемости капитала происходит увеличении суммы прибыли, так как обычно к исходной денежной форме он возвращается с приращением.
Поэтому необходимость во всестороннем и системном анализе правовых аспектов, связанных с процессом электронного документооборота, является безотлагательной и достаточно актуальной.
Связь работы с научными планами и темами. Диссертация выполнена в соответствии с планами научно-исследовательских работ Института экономико-правовых исследований Национальной академии наук Украины по темам «Совершенствование законодательства о статусе субъектов хозяйственной деятельности и практики его применения для предотвращения экономических правонарушений (в т. ч. преступлений)» (номер государственной регистрации 0199U001837), в которой диссертант участвовал как соисполнитель. Автором самостоятельно проведены исследования вопросов предотвращения экономических правонарушений в сфере электронной коммерции.
Цель и задачи исследования. Основная цель исследования состоит в разрешении важной научной проблемы в теоретическом и практическом аспектах: обоснование необходимости правового обеспечения развития электронной коммерции, а также разработка рекомендаций по усовершенствованию законодательства и практики его применения. Реализация указанной цели диссертационной работы обусловила необходимость решения следующих задач:
· определение правовых препятствий развития электронной коммерции и выявление путей их преодоления;
· анализ действующих отечественных и международных нормативно-правовых актов по теме диссертационный работы и определение основных путей устранения пробелов в действующем украинском законодательстве;
· формулирование на основе всестороннего анализа определения понятий «электронный документ», «электронно-цифровая подпись», «электронный документооборот»;
· разработка предложений по созданию законодательства в сфере электронного документооборота и гармонизация его с международным правом.
Объектом исследования выступает электронная коммерция как специфическая новая технико-юридическая форма организации и осуществления хозяйственной деятельности.
Предметом исследования являются теоретические и практические проблемы правового обеспечения развития электронной коммерции, основное внимание среди которых уделяется созданию правовых норм электронного документооборота.
Методология исследования. Теоретическую базу исследования составили работы ведущих украинских и зарубежных ученых, юристов и экономистов В. Агеева, А. Вершинина, А. Волчкова, В. Гадасина, И. Елисеева, М. Емельянникова, Б. Завидова, О. Загнитко, Ф. Зиммермана, Г. Знаменского, А. Календарева, Р. Калюжного, А. Косовца, А. Лебедева, Р. Мылицына, В. Наумова, Л. Новомлинского, М. Отставнова, С. Петровского, О. Порфирьевой, И. Решетниковой, Н. Соловьева, Н. Соловяненко, О. Целуйко, А. Язева, М. Якушева и других.
Методологической основой исследования стали общенаучные методы познания (исторический, формально-логический, системно-структурный, системно-сравнительный) и специальные, которые используются в юридической науке: сравнительно-правовой, формально-юридический, специально-юридический и др.
Системно-структурный и системно-сравнительный исследовательские приемы позволили разрешить целый ряд вопросов, включающих:
· роль законодательных и договорных норм;
· их взаимосвязь и взаимовлияние на механизм электронного документооборота;
· отдельные правовые механизмы, непосредственно связанные с технологией оборота документов в электронной форме;
· правовые инструменты, призванные обеспечивать исполнение субъектами электронного документооборота как своих обязательств, так и требований законодательства.
Формально-логический метод был использован при формулировании понятий (категорий) правового регулирования отношений в сфере электронной коммерции (электронный документ, электронный документооборот, цифровая подпись и др.).
Исторический метод позволил исследовать процесс развития правового регулирования электронной коммерции и использовать этот опыт при исследовании категорий «электронная коммерция», «электронный документ», «электронный документооборот», а также подготовить предложения по усовершенствованию действующего законодательства в сфере электронной коммерции.
В рамках сравнительно-правового и формально-юридического методов был осуществлен сравнительный анализ различных подходов к правовому регулированию одних и тех же вопросов в отечественной и международной практике, научных позиций ученых, взглядов практиков на актуальные проблемы, исследуемые в данной диссертации.
Специально-юридический метод позволил обнаружить отличительные признаки правового регулирования электронной коммерции и систем электронного документооборота.
Научная новизна полученных результатов диссертационной работы определяется тем, что в ней сделан комплексный анализ механизма юридически значимого электронного документооборота как основного условия развития электронной коммерции. В диссертации:
впервые:
обосновано, что электронный документ может выполнять все функции обычного бумажного и поэтому может использоваться в электронной коммерции: обеспечивать аутентификацию отправителя, гарантировать невозможность составителя документа отречься от него, обеспечивать неизменность документа, то есть легкое выявление изменений, внесенных после составления;
выявлены и разграничены различные средства идентификации подписывателей электронного документа, которые отличаются способом создания и функционирования: электронная цифровая подпись, которая характеризуется использованием услуг центров сертификации открытых ключей ЭЦП; электронная подпись – любое электронное средство подписывания, предназначенное для идентификации создателя документа; цифровая подпись, которая существует не только в электронной форме и используется не только для подписания электронного документу;
аргументировано, что целесообразно возлагать на центры сертификации открытых ключей ЭЦП ответственность за негативные последствия своей деятельности по следующим основаниям: неуказание информации, которая должна содержаться в сертификате открытого ключа на момент выдачи; неспособность гарантировать соответствие между средствами создания ЭЦП и сведениями о средстве ЭЦП, указанными в сертификате ключа; нарушение гарантии того, что средства для создания и проверки ЭЦП могут использоваться дополнительно друг к другу; неспособность зарегистрировать отзыв сертификата. Ответственность должна быть ограниченной, в размере прямого реального убытка;
доказано, что участники электронной коммерции должны осуществлять действия по проверке ЭЦП и сертификата открытого ключа, в противном случае они будут нести ответственность перед третьими лицами за причиненный ущерб. Лицам, использующим электронный документ необходимо: использовать одинаковые алгоритмы для создания и проверки ЭЦП; не нарушать технологию проверки ЭЦП; убедиться в читаемости подписанного электронного документа; проверить действительность сертификата открытого ключа; убедиться, что результат проверки сертификата может быть однозначно воспринят; убедиться в возможности восприятия содержимого сертификата открытого ключа;
обосновано, что для гарантирования однозначности отображения электронного документа с помощью разных технических и программных средств, формат электронного документа должен быть детально описан и закреплен в подзаконных нормативных актах; аргументирована целесообразность использования в качестве последнего XML, который получил широкое распространение;
усовершенствовано:
доказано, что факсимильное изображение документа нельзя считать разновидностью электронного документа;
уточнена функциональная роль ЭЦП – электронная цифровая подпись является дополнительной информацией, которая добавляется в электронный документ и позволяет идентифицировать его создателя; по своим функциями ЭЦП эквивалентна собственноручной подписи;
уточнено, что электронный документ относится к письменным доказательствам и не может быть лишен доказательственной силы исключительно на основании электронной формы;
получило дальнейшее развитие:
обосновано, что оригинал электронного документа может существовать во множестве реализаций, каждая из которых имеет одинаковую юридическую силу; системы электронной коммерции должны определять факт выполнения своей функции любой реализацией электронного документа, после этого все множество реализаций оригиналов электронного документа будет считаться выполненным;
аргументировано, что с целью предупреждения экономических правонарушений в области электронной коммерции необходимо особое внимание уделить построению инфраструктуры сертификации открытых ключей ЭЦП; для этого нужно уточнить права, обязанности, порядок создания и регистрации, а также основания и объемы ответственности каждого звена такой инфраструктуры: центров сертификации, центрального удостоверяющего органа (удостоверяющего центра), контролирующего органа;
обосновано, что сертификация средств создания и проверки ЭЦП нежелательна, так как данная процедура не позволит снизить риски электронной коммерции, для компенсации которых приемлемым вариантом целесообразно считать страхование;
доказано, что лицензирование деятельности центров сертификации открытых ключей ЭЦП, за исключением тех, которые осуществляют свою деятельность в сфере государственного управления, должно осуществляться на добровольных основах;
обосновано, что Украине при осуществлении законотворческого процесса целесообразно учитывать нормы международных нормативных актов об электронной коммерции, главное место среди которых занимают Модельные законы UNCITRAL и Директивы Европейского Сообщества; поскольку их непризнания может исключить возможность для украинских хозяйничающих субъектов использовать электронный документ в международной торговле.
Практическое значение полученных результатов исследования состоит в том, что в нем сформулирован ряд конкретных предложений по усовершенствованию национального законодательства, которые могут быть использованы в законотворческом процессе. Отдельные предложения по внесению изменений в проекты Законов Украины «Об электронном документе и электронном документообороте» и «Об электронной цифровой подписи» 17.01.2003 г. были направлены в Комитет по вопросам науки и образования Верховной Рады Украины (№ 06-6/9-172 от 14.05.2003 г.).
Результаты диссертации используют в своей деятельности ОАО коммерческий банк с иностранным капиталом «ПРОМЭКОНОМБАНК» (справка № И0705/9П от 07.05.2003 г.) и корпорация «Донпром» (справка № 01/12 от 17.03.2003 г.).
Прикладной характер исследования позволяет использовать его результаты непосредственно в процессе осуществления коммерческой деятельности с помощью электронных средств, а также при подготовке экспертных выводов по проблемам, связанным с электронной коммерцией, а именно с процессом обмена электронными документами.
Материалы диссертационной работы могут быть использованы при подготовке учебной и учебно-методической литературы, в учебном процессе, а также в научно-исследовательской работе. Ключевые результаты исследования стали основой для создания учебного спецкурса «Основы электронной коммерции», который в данный момент читается студентам 3-го курса специальности «Правоведение» в Донецком национальном университете (справка № 1152/23-37/05 от 21.03.2003 г.).
Отдельные положения и выводы, сформулированные в диссертации, имеют дискуссионный характер, что обуславливает перспективный выход на дальнейшие поиски и проведение дальнейших исследований.
Личный вклад соискателя. Научные результаты диссертационной работы получены лично автором.
Апробация результатов диссертации. Основные положения исследования докладывались и обговаривались на заседании круглого стола «Субъекты хозяйствования и экономическая преступность: вопросы предупреждения», проведенного Институтом экономико-правовых исследований в 2001 году; на научно-практических конференциях «Теорія і практика управління організацією з погляду тисячоліть» (г. Киев, 2001 г.); «Становлення і розвиток правової системи України» (г. Киев, 2002 г.).
Публикации. По теме диссертации опубликовано 8 авторских работ общим объемом 2,0 печатных листа.
Структура диссертации Диссертационная работа состоит из вступления, трех разделов, выводов, списка использованных источников из 177 наименований, содержит 178 страниц компьютерного текста, 1 таблицу, 3 рисунка, приложения.
ф
| 
