|
Актуальність теми дослідження. Реалізація принципів свободи договору і диспозитивності цивільно-правового регулювання в умовах ринкової орієнтації суспільства передбачає пріоритетне використання фінансових активів, які засвідчують права на матеріальні речі. Серед них важливе місце займають договори про надання фінансових послуг з притаманним їм довірчим (фідуціарним) характером прав і обов язків та зумовленим цим підвищеним ступенем обмежень прав послугонадавача з метою захисту прав отримувача послуг, як більш слабкого учасника зазначених зобов язань.
Це відповідно викликало якісну зміну місця зазначених договірних зобов язань у цивільному праві, модифікацію традиційних інститутів і виникнення нових конструкцій кредитно-фінансового типу, що грунтуються на довірчих (фідуціарних) засадах.
Значний масив принципових питань правового регулювання вказаних зобов язань не одержав належного вирішення у нормотворчій практиці і висвітлення у теоретичних дослідженнях, що обумовлено відсутністю досліджених доктринальних засад регулювання договорів про надання фінансових послуг. Вказані обставини не дозволяють визначити належне місце зазначених правочинів у системі цивільного права, виявити критерії й чітко відмежувати їх від суміжних правових інститутів, встановити характер взаємозв язку із суміжними правовими конструкціями, що не дає можливості сприяти стабільності їх правового регулювання.
Істотну частину прогалин у врегулюванні сучасних договірних зобов язань про надання фінансових послуг покликаний усунути новий Цивільний кодекс України, який містить чимало новел, що потребують глибокого аналізу і проведення спеціальних наукових досліджень інституту договорів про надання фінансових послуг в Україні.
У деяких дисертаційних роботах розглядалися лише окремі види договорів про надання фінансових послуг, зокрема договір довірчого управління майном (М.М. Слюсаревський, В.В. Горбунов, Л.Ю. Міхєєва, З.Є.Беневоленська, 2000; І.В. Венедиктова, 2003); договір про представницькі послуги довірчого товариства (В.Г. Марчинський, 2003); страхові договори (Т.В. Блащук, 2003); інвестиційні договори (В.А. Січевлюк, 2003); біржові договори купівлі-продажу (О.В. Чуркін, 2004); договори про надання банківських послуг (І.Л. Нурзад, Н.В. Тульчевська, 2004).
Незважаючи на активне використання правозастосовчою і нормотворчою практикою договорів про надання фінансових послуг, на сьогоднішній день майже відсутні комплексні монографічні праці із загальнотеоретичних і прикладних проблем регулювання зазначених договірних зобов язань, що негативно впливає на їх розвиток в Україні, формування судової практики з цієї категорії справ.
Відтак, подальше наукове розроблення загальнотеоретичних проблем договорів про надання фінансових послуг, окремих їх різновидів є необхідною умовою впровадження досконалішого правового регулювання зазначеного виду договірних зобов язань.
Все наведене і обумовлює актуальність даного дисертаційного дослідження.
Зв язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційна робота виконувалась на кафедрі цивільного права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка відповідно до бюджетної теми № ДР 019 U007725 «Удосконалення правового механізму реалізації і захисту прав та інтересів людини і громадянина в Україні».
Дана робота включена до плану науково-дослідних робіт юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка (Протокол засідання вченої ради № 4 від 27 листопада 2000 р.).
Об єкт та предмет дослідження. Об єктом даного дослідження є загальнотеоретичні аспекти договорів про надання фінансових послуг, правові норми та інші форми цивільно-правового регулювання названих договірних зобов язань в Україні.
Предметом дисертаційного дослідження є система чинних в Україні нормативних актів, положень Цивільного кодексу України, що стосуються договорів про надання фінансових послуг, вітчизняні і зарубіжні наукові джерела, юридична та судова практика Верховного Суду України, Вищого господарського суду України (Вищого арбітражного суду України), Конституційного суду Російської Федерації і Вищого арбітражного суду Російської Федерації. Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є проведення системного наукового аналізу поняття, правової природи і різновидів договорів про надання фінансових послуг у сучасних умовах в Україні та формулювання науково-теоретичних висновків і практичних рекомендацій щодо подальшого вдосконалення договорів про надання фінансових послуг та застосування правових норм про них. Для досягнення поставленої мети основна увага у дисертації приділена вирішенню таких завдань: виявлення еволюції правового регулювання і проведення порівняльного аналізу договорів про надання фінансових послуг в іноземних правопорядках; визначення поняття та правової природи договору про надання фінансових послуг; дослідження фінансової послуги як предмету цього виду договірних зобов язань; визначення системи договорів про надання фінансових послуг і проведення їх класифікації; здійснення аналізу особливостей договору банківського рахунку та інвестиційного договору на будівництво житла, як одних із актуальних у сучасних умовах видів договорів про надання фінансових послуг; надання пропозицій і рекомендацій щодо удосконалення законодавства України відносно договорів про надання фінансових послуг і практики його застосування.
Методологічна основа дослідження. Дисертаційне дослідження проводилось через загальнонауковий діалектичний метод та окремі наукові методи історичного, порівняльного, догматичного і системно-структурного аналізу. За допомогою діалектичного методу досліджується формування та розвиток ідеї договору про надання фінансових послуг і відповідних норм у цивільному праві. Історичний метод дозволив дослідити конструкцію даного договірного зобов язання в попередні історичні періоди. Порівняльний метод використаний для виявлення особливостей правового регулювання договорів про надання фінансових послуг, трактування особливостей їх змісту, а також при визначенні різних аспектів цивільно-правового регулювання відносин, які при цьому виникають за законодавством України та зарубіжних країн. Догматичний метод дозволив проаналізувати зміст норм чинного законодавства у цій сфері, а метод системно-структурного аналізу - встановити місце інститутів, які регулюють договірні зобов язання про надання фінансових послуг, у загальній структурі договірного права. Водночас загальною методологічною основою обрана концепція поділу договорів про надання послуг фінансово-кредитного і споживчого типу та визначено місце договору про надання фінансових послуг, як базового елементу системи договорів про надання послуг фінансово-кредитного типу. Обираючи таку методологічну основу, автор виходив з того, що договори про надання фінансових послуг є своєрідною системою взаємопов язаних інститутів договірного права, яка системно регулює договірні зобов язання про надання фінансових послуг. При цьому, зазначені договори належать, насамперед, до договорів, спрямованих на надання послуг, специфічний об єктний, суб єктний і предметний склад яких обумовлює їх місце у системі договірного права, поділеної, за принципом дихотомії, на фінансово-кредитні і споживчі договори про надання послуг.
Науково-теоретичною базою даної дисертації є теоретичні розробки, праці вітчизняних та зарубіжних вчених-правознавців: М.М. Агаркова, С.С. Алєксєєва, М. Бартошека, І.А. Безклубого, О.В. Дзери, А.С. Довгерта, І.В. Жилінкової, В.І. Кисіля, Н.С. Кузнєцової, В.В. Луця, Д.І. Мейера, О.А. Пушкіна, Ч.Санфіліппо, В.І. Синайського, І.В. Спасибо-Фатєєвої, Є.О.Харитонова, Я.М. Шевченко, Г.Ф. Шершеневича, В.С. Щербини, М.І. Бару, М.І. Брагінського, І.Л. Брауде, Э. Годеме, Г. Дернбурга, І.О. Дзери, В.С. Єма, В.П. Ігнатенка, О.С. Іоффе, Э.Я. Лаасика, Р.А. Майданика, О.А. Підопригори, К.П. Победоносцева, В.А.Рясенцева, Ю.К. Толстого, С.А. Хохлова, Ю.В. Чижмаря, О.В. Чуркіна тощо.
Нормативно-інформаційними джерелами стали Конституція України, Цивільний кодекс України 2003 року (надалі - ЦК України), Закони України „Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”, „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”, „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень”, „Про цінні папери та фондову біржу”, „Про платіжні системи та переказ грошей в Україні”, „Про Національний банк України”, „Про банки і банківську діяльність”, „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”, інші законодавчі та підзаконні нормативно-правові акти.
Фактологічна база грунтується на матеріалах судової практики Верховного суду України, Вищого господарського Суду України (Вищого арбітражного суду України), Конституційного суду Російської Федерації, Вищого арбітражного суду Російської Федерації. Автором вивчені окремі цивільні справи судів загальної юрисдикції та господарських судів України і Російської Федерації.
Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що вперше в Україні на рівні монографічного дослідження розглядаються загальне поняття та природа договору про надання фінансових послуг; проблеми співвідношення договірного зобов язання про надання фінансових послуг з іншими суміжними договірними конструкціями у цивільному праві; проведено класифікацію договорів про надання фінансових послуг; вперше запропоновано поняття, виявлено особливості і визначено місце договору про надання фінансових послуг в системі договірного права як специфічного договірного зобов язання, в якому фінансова послуга становить предмет зазначеного договору; обгрунтовано доцільність відмежування поруки - виду звичайного забезпечення від поруки - виду фінансової послуги; запропоновано вирішення питань, що є спірними при кваліфікації договору про надання фінансових послуг, його співвідношенні з договором підряду і купівлі-продажу, виявленні правової природи і відмежуванні договору банківського рахунку та інвестиційного договору на будівництво житла від суміжних правових конструкцій.
У дисертації сформульовано наступні нові науково-теоретичні висновки та практичні рекомендації, які виносяться на захист:
1. Обгрунтовано поняття договору про надання фінансових послуг як довірчого (фідуціарного) правочину, згідно з яким послугонадавач (фінансова установа або у випадках, встановлених законом, інший суб єкт господарювання) надає за попереднім замовленням послугоотримувача (клієнта) фінансову послугу на оплатних і професійних засадах. На професійних засадах вважається вчиненою послуга, що надається систематично або з наміром її постійного вчинення з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.
Одноразова операція, пов язана з прийняттям на себе послугонадавачем безумовного зобов язання з фіксованою сумою фінансових активів перед послугоотримувачами (суб єктами господарювання і фізичними особами), може бути визнана фінансовою послугою лише у випадку і в порядку, встановлених законом.
2. Визначено характерні ознаки фінансової послуги, що відрізняють її від інших різновидів послуг, а саме: по-перше, фінансова послуга - це різновид діяльності відповідного суб єкта господарювання, який надає послугу; по-друге, фінансова послуга належить до нематеріальних послуг; в-третіх, фінансова послуга супроводжується відповідним рухом фінансових активів (грошових коштів, цінних паперів, боргових зобов язань та прав вимоги боргу, що не має статусу цінних паперів, включаючи будь-які види лотерейних та інших подібних білетів, які передбачають видачу грошового або майнового виграшу); в-четвертих, зазначений рух фінансових активів передбачає здійснення учасниками таких послуг відповідної фінансової операції (наприклад, торгівля фінансовими активами, залучення їх в депозит); по-п яте, наявність професійного складу суб єктів фінансових послуг, які надають таку послугу і здійснюють функцію фінансового посередництва.
3. Виявлено місце договору про надання фінансових послуг як загально-родового правочину в системі групи зобов язань з надання послуг грошово-кредитного характеру, що обумовлено притаманною їм специфікою предмету і об єкту, характером їх зустрічного надання і визначеного статусу послугонадавача.
Предметом договору про надання фінансових послуг є вчинення відповідних фінансових операцій, а його об єктом - фінансові активи, з якими особи здійснюють фінансові операції (грошові кошти, цінні папери тощо). Договір про надання фінансових послуг має імперативно-оплатний характер, якщо інше не випливає із закону або сутності відповідного зобов язання з надання фінансових послуг.
Наведене виступило підгрунтям для висновку про визнання договору про надання фінансових послуг підприємницьким правочином змішаного типу, що перебуває на етапі формування як загальнородового договору в системі окремої групи фінансово-кредитних зобов язань, який поєднує елементи спеціальних зобов язань з надання фінансових послуг і виконує роль їх загальних (універсальних) правил.
4. Обгрунтовано доцільність відмежування поруки - виду звичайного забезпечення від поруки - виду фінансової послуги.
Сформульовано правило, згідно з яким порука має визнаватися фінансовою послугою лише у випадках, якщо вона надається будь-яким суб єктом господарювання на оплатних засадах відповідно до ст. 558 ЦК України.
5. Обгрунтовано класифікацію договорів про надання фінансових послуг за характером послуг і юридичними наслідками діяльності.
Залежно від характеру послуг: 1) зобов язання з надання юридичних послуг (факторинг, банківська гарантія, комісія щодо фінансових активів тощо); 2) зобов язання з надання фактичних послуг (зберігання фінансових активів); 3) зобов язання з надання юридичних і фактичних послуг (довірче управління фінансовими активами, агентські послуги щодо фінансових активів тощо); 4) зобов язання з надання фінансових та грошово-кредитних послуг.
За юридичними наслідками діяльності: 1) договори про надання основних (базових) банківських послуг; 2) договори про надання страхових послуг; 3) договори про надання фондових та інших інвестиційних послуг.
6. Обґрунтовано висновок про те, що в контексті суб єктного, об єктного і функціонального підходів банківськими операціями визнаються дії банку чи іншої небанківської установи, передбачені Законом України „Про банки і банківську діяльність”, які здійснюються з фінансовими інструментами (грошовими коштами, цінними паперами і валютними цінностями як засобами платежу чи товару) на підставі наданої ліцензії (дозволу). Підсумовуючи аналіз банківських операцій, передбачених законодавством, можна зробити висновок про наявність трьох правових режимів здійснення зазначених операцій у вигляді: 1) операцій, що можуть здійснюватися виключно банками на підставі банківської ліцензії (базових або виключних банківських операцій); 2) операцій, що можуть здійснюватися юридичними особами на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій (базових та/чи небазових (додаткових) банківських операцій); 3) операцій, що можуть здійснюватися у порядку, визначеному законами (інших, допоміжних банківських операцій).
Обґрунтовано, що окремі банківські послуги мають право надавати також суб єкти публічного права (зокрема, органи Державного казначейства України, Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву), які не відносяться до числа кредитно-фінансових установ, оскільки не підлягають внесенню до Державного реєстру фінансових установ та надання ними зазначених послуг не є виключним видом їхньої діяльності. Правовий режим надання таких послуг вказаними суб єктами господарювання може носити особливий характер, визначений окремими законодавчими актами щодо них, а також ґрунтуватись певною мірою за правилами аналогії закону (ст.8 ЦК України) на актах цивільного законодавства відносно надання таких різновидів банківських послуг. Визначено поняття банківської діяльності як сукупності базових (виключних) та/або окремо взятих небазових (додаткових, допоміжних тощо) банківських операцій і правочинів, які спрямовані на отримання прибутку і здійснюються банками та іншими кредитно-фінансовими установами, і які становлять виключні правоздатність та вид діяльності вказаних суб єктів господарювання, з приводу грошей, цінних паперів, валютних цінностей та інших фінансових інструментів як засобів платежу, заощадження і товару. 7. Уточнено правову природу і виявлено взаємозв язок договору банківського рахунку із сучасними тенденціями видозмін зобов язального права. Договір банківського рахунку є двосторонньо-зобов язуючим, консенсуальним, оплатним договором про надання фінансових послуг з відкриття і ведення банківського рахунку, що сформувався в результаті перетворення договору змішаного типу, який поєднував елементи позики, доручення і комісії.
Обгрунтовано, що виділення договору банківського рахунку в самостійний вид договору є виправданим цивільно-правовим процесом, що відповідає сучасному стану економічних і правових відносин, обумовлений завершенням формування відносного відмежування договорів депозиту (банківського вкладу) від договорів банківського рахунку. Зміст такого відмежування полягає в збереженні функцій загальних положень депозитного договору щодо договору банківського рахунку, при одночасному формуванні відокремлених правил про договори банківського рахунку і депозитного вкладу в правозастосовчій практиці, банківських положеннях і нормах права.
8. Виявлено поняття інвестиційних послуг і тенденції їх розширювального тлумачення.
Обгрунтовано, що у вітчизняному цивільному праві поряд із розумінням інвестиційних послуг як різновиду фінансових послуг з приводу фінансових інструментів спостерігається тенденція до розширювального тлумачення поняття інвестиційних послуг за рахунок поширення положень про інститут спільного інвестування і режиму фінансової послуги на окремі види придбання основних фондів (масове будівництво і використання житла, іншої комерційної нерухомості тощо). Зміст інвестиційних фінансових послуг становлять дії зі створення (емісії), придбання, управління, зберігання фінансових інструментів.
Встановлено, що інвестиційними правочинами на ринку фінансових послуг визнаються лише договори відносно вкладення або вилучення коштів з фінансових активів (коштів, цінних паперів, похідних фінансових інструментів).
Визначено систему інвестиційних послуг, що складається із п яти груп фінансових послуг, до яких, зокрема, відносяться: 1) послуги з прийняття та розміщення замовлень на рахунок, від імені інвесторів, розпоряджень щодо одного або більше фінансових інструментів, а також виконання таких розпоряджень інакше, ніж за власний рахунок; 2) ділинг з такими інструментами за власний рахунок; 3) управління інвестиційним портфелем відповідно до повноважень, наданих інвесторами на індивідуальній, міжклієнтській (client-by-client) основі, якщо такі портфелі включають в себе один або декілька інвестиційних інструментів; 4) андеррайтинг щодо випуску будь-яких інвестиційних інструментів та/або розміщення таких випусків; 5) прирівнені до інвестиційних послуги на товарних ринках (залучення коштів на ринку масового будівництва житла тощо). 9. Доведено, що правовідносини, пов язані з інвестуванням у житлове будівництво, становлять декілька самостійних видів зобов язань, які необхідно кваліфікувати залежно від суб єктного складу та їх направленості на досягнення результату.
Правова презумпція підрядного типу зобов язання може бути заперечена кваліфікацією окремих пов язаних з ними правовідносин в якості довірчого управління майном (довірчої власності) в силу прямої вказівки закону або на підставі однойменного договору.
У випадку неврегульованості конкретних відносин положеннями цивільного законодавства про довірче управління майном мають застосовуватися за аналогією закону норми ЦК України про підряд.
10. Встановлено, що відносини із залучення грошових коштів на фінансування масового будівництва житла можуть бути кваліфіковані в якості договорів управління грошовими коштами (у разі акумулювання коштів багатьох інвесторів з наступним їх направленням безпосередньому підряднику), або інвестиційних договорів (якщо житло, збудоване за рахунок залучених коштів, не передається замовнику, а використовується в інтересах останнього для отримання прибутку передачею житла в оренду, продаж тощо), чи договору купівлі-продажу або підряду, ускладнених зобов язаннями з надання послуг щодо акумулювання коштів замовника (інвестора) та їх використання на будівництво житла.
Наведене виступило підгрунтям для висновку про те, що зазначені правочини можуть бути визнані договорами про надання фінансових послуг у випадках залучення (акумулювання) коштів певної кількості замовників на будівництво одного об єкту інвестування, оскільки кожен із замовників передає власні кошти в обмін на частину збудованого в майбутньому об єкту інвестування з наступним отриманням документів, що підтверджують право власності на зазначені об єкти (квартири, інші приміщення в багатоквартирному житловому будинку тощо).
На підставі проведеного аналізу вносяться конкретні пропозиції щодо вдосконалення законодавства України, які також складають наукову новизну дослідження.
Пропонується, зокрема, змінити або доповнити:
1) Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»:
а) ст.1 закону доповнити частиною 13 в наступній редакції: «Договір про надання фінансових послуг - довірчий (фідуціарний) правочин, згідно з яким послугонадавач (фінансова установа або у випадках, встановлених законом, інший суб єкт господарювання) надає за попереднім замовленням послугоотримувача (клієнта) фінансову послугу на оплатних і професійних засадах. На професійних засадах вважається вчиненою послуга, що надається систематично або з наміром її постійного вчинення з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. Одноразова операція, пов язана з прийняттям на себе послугонадавачем безумовного зобов язання з фіксованою сумою фінансових активів перед послугоотримувачами (суб єктами господарювання і фізичними особами), може бути визнана фінансовою послугою лише у випадку і в порядку, встановлених законом»; б) в п.7 ст.4 закону замість слова „поручительств” вставити слова „порук, які надаються на оплатних засадах”;
в) викласти ч.3 п.1 ст.6 закону в такій редакції: „Уповноважений орган встановлює додаткові вимоги до договорів про надання фінансових послуг фізичним особам та/або суб єктам господарювання, якщо це не врегульовано законом”;
г) в підпункті 4 п.1 ст.34 закону замість слів „від фізичних осіб” вставити слова „від суб єктів господарювання та фізичних осіб (за виключенням поруки, а також в інших випадках, встановлених законом)”.
2) Для усунення деяких протиріч між законодавчою нормою та практикою її застосування при поширенні принципу публічності на певні види правочинів внести доповнення до частин 2 і 3 ст.633 Цивільного кодексу України після слів „законом” словами „та/або за встановленими підприємцем внутрішніми правилами”. 3) З метою введення обов язкової державної реєстрації договорів з масового будівництва житла внести відповідні зміни до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», а саме:
а) підпункт 2 п.1 ст.4 закону доповнити підпунктом «е» наступного змісту: «право на об єкт інвестування (квартиру, будівлю тощо), який перебуває в процесі будівництва та закріплений за відповідною особою на підставі договору з будівництва житла (інвестиційного, про дольову участь у будівництві, про участь у фонді фінансування будівництва тощо)»;
б) п.6 ст.4 закону виключити;
в) ст.19 закону доповнити абзацем наступного змісту: «договір з будівництва житла (інвестиційний, про дольову участь у будівництві, про участь у фонді фінансування будівництва тощо)»;
г) п.4 ст.23 закону виключити.
Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною, завершеною науковою роботою, першим в Україні спеціальним комплексним дослідженням договору про надання фінансових послуг у цивільному праві, виконана на монографічному рівні. Теоретичне та практичне значення дослідження полягає в тому, що його результати можуть бути основою подальших наукових досліджень та сприяти вдосконаленню законодавства України з питань договірних зобов язань про надання фінансових послуг. Результати дисертаційного дослідження можуть бути використані у навчальному процесі, при підготовці підручників і навчальних посібників, методичних рекомендацій з курсів цивільного права для викладачів та студентів юридичних спеціальностей, у практичній діяльності судів, господарських судів України, а також можуть бути корисними для адвокатів, працівників юридичних служб.
Апробація і впровадження результатів дослідження. Результати дослідження були апробовані і знайшли своє відображення у трьох публікаціях у виданнях, що визнані ВАК України фаховими для спеціальності „Правознавство”. Загальнотеоретичні положення використовувались при проведенні практичних занять серед працівників Промінвестбанку та студентів Київського інституту банківської справи, а також були предметом обговорення на науково-практичних конференціях, робочих нарадах, організованих Національним банком України, Міністерством юстиції України, Держбудом, Державним фондом молодіжного житлового будівництва, Асоціацією українських банків, Українською Іпотечною асоціацією тощо. Деякі питання вказаної тематики були також відображені у внутрішніх положеннях Промінвестбанку, що носять методологічний характер та призначені для застосування в роботі всіма філіями в системі Промінвестбанку.
Результати дисертаційного дослідження обговорювалися на засіданні кафедри цивільного права Київського національного університету імені Тараса Шевченка.
Структура роботи визначається об єктом дослідження та підходом автора до дослідження проблеми, і складається із вступу, трьох розділів, які охоплюють 6 параграфів, висновку, списку використаних джерел, нормативних актів та матеріалів судової практики. Повний обсяг дисертації становить 193 сторінки, з них 16 сторінок займає список використаних джерел.
| 
